引 言

根据《专利法》第二十二条第一款的规定，授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。创造性，是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。在专利审查实践中，通常采用“三步法”来判断发明或实用新型是否具备突出的实质性特点。所谓“三步法”，是指确定最接近的现有技术、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见这三个步骤①《专利审查指南》（2010版））第二部分第四章.。然而在很多情况下，审查员也会以“发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的”为由，否定发明具备突出的实质性特点，从而否定其创造性②《专利审查指南》（2010版））第二部分第四章.。在这些情况下，申请人往往难以信服，事实上审查员的观点有时也存在偏颇之处。

笔者通过以下案例来探讨对机械领域专利创造性判断中“有限的试验”的理解。

案情介绍

案例1 1：

涉案专利申请的权利要求1如下：

“一种外科用具，其包括：

至少一个适合于将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输机构和液压促动器，该运输机构包括：

a）包括第一活塞和输入口的主体；

b）连接到主体的运输管，材料通过运输管运输到病患的椎骨内；

所述液压促动器是包括第二活塞和缸体的手动泵，第二活塞和缸体带有匹配螺纹，使得液压流体能够通过旋转第二活塞进行泵送；

该液压促动器在输入口连接到主体，用于在压力下运输液压流体到主体，以便推动第一活塞，该第一活塞直接地推动所述推动器，使得在运输管内的材料被运输到病患的椎骨内；和至少1cc的人造生物相容的已准备的材料，它在身体外不凝固为硬化状况，它包括在运输管内；

其中该运输机构能够以100个大气压以上的压力运输所述材料。”

该申请在实审中被驳回，审查员检索到的对比文件1公开了将材料运输到椎骨内的工具，该工具包括运输机构和液压促动器44，运输机构包括主体24和连接到主体24的运输管38，主体24包括第一活塞51、推动器和输入口，材料20通过运输管38运输到病患的椎骨内；液压促动器44通过管路连接到主体24的输入口，用于在压力下运输液压流体到主体24，以便推动第一活塞51，由第一活塞51直接推动推动器，使得在运输管38内的材料20被运输到椎骨内。此外，对比文件1也使用至少1cc的人造生物相容的已准备的材料20，它在身体外不凝固成硬化状况，且在运输过程中材料20包括在运输管38内。

权利要求1相对于对比文件1的一个区别技术特征是：运输机构能够以100个大气压以上的压力运输材料。

在复审程序中，专利复审委员会认为：上述区别技术特征仅仅是对施加材料的压力作出的选择，运输材料的压力与材料本身的黏性、运输管的直径和长度、椎骨对压力的承受程度等因素密切相关，例如对于黏性大的材料需要施加较大的压力，对于黏性小的材料只需施加较小的压力。因而本领域技术人员会综合考虑上述各个因素，通过有限的试验，即可选择出运输材料的合适的压力。这种常规选择不需要付出创造性的劳动，其取得的技术效果也是可以预期的。

案例2 2：

涉案专利的权利要求1如下：

“一种叶轮，包含：一轮毂；以及多个扇叶，环设于该轮毂周缘，每一所述扇叶具有一前缘与一尾缘，该前缘与该轮毂的顶端距离一预定高度，该尾缘突出于该轮毂的底端，从而使扇叶整体下移，其中该预定高度与该轮毂的高度比为15%至22.5%。”

在无效程序中，请求人主张证据1公开了权利要求1中的特征“叶轮的扇叶的前缘低于轮毂的顶端一预定高度，扇叶的尾缘突出于轮毂的底端”，在此基础上通过有限次试验即可得到特征“该预定高度与该轮毂的高度比为15%至22.5%”。

终审法院认为，虽然证据1公开了“叶轮的扇叶的前缘低于轮毂的顶端的高度”，但是本专利中的“高度比为15%至22.5%”具有不需要提高风扇转速即可提升风扇工作区域的效能，而现有技术中并没有对相应技术效果的定性或定量描述，因此本领域技术人员不会想到通过使得“高度比为15%至22.5%”来提升风扇工作区域的效能，该特征使权利要求1具备创造性。

文章来源：《工程与试验》 网址: http://www.gcysyzz.cn/qikandaodu/2021/0508/1825.html